Como es de público conocimiento, el 05 de agosto del presente año se publicó en el Diario Oficial el Peruano la Ley N° 31863 que regula y declara de necesidad pública e interés nacional la construcción de plantas desalinizadoras de agua de mar en los departamentos de la Costa Peruana y la Explotación de Aguas Subterráneas Salobres en todo el Perú. La presente Ley tiene como finalidad cerrar la brecha de infraestructura en el sector para garantizar el acceso futuro al agua, regulado en su artículo único. Asimismo, en su única disposición complementaria final dispone que en el marco de la declaración de necesidad pública e interés nacional establecida en el artículo único, el Poder Ejecutivo, a través del Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento, el Ministerio de Desarrollo Agrario y Riego y el Ministerio de Energía y Minas en el marco de sus competencias y atribuciones, en coordinación con los gobiernos regionales y gobiernos locales involucrados, dispone las acciones y medidas necesarias para cumplir con el objeto de la declaración. CECILIA PUELL MANRIQUE Socia Líder del Área de Saneamiento de Predios y Recursos Hídricos Contacto: cpuell@sdlaw.pe

Como es de público conocimiento, el 27 de julio del presente año se publicó en el Diario Oficial el Peruano la Ley N° 31848 que modifica la Ley N° 31145 que regula el marco legal para la ejecución de los procedimientos de saneamiento físico-legal, formalización de los predios rurales a cargo de los gobiernos regionales en virtud de la función transferida prevista en el literal n) del artículo 51 de la Ley 27867, Ley Orgánica de Gobiernos Regionales. La modificatoria de los párrafos 6.1 y 6.2 del artículo 6 de la Ley 31445 dispone la ampliación del plazo para formalizar predios rústicos y erizos habilitados, en ambos casos versa sobre predios de propiedad del estado. Sobre el particular, es preciso recordar que, el plazo primigenio para la regularización antes de la ahora comentada modificatoria, era posible con la salvedad de haberse iniciado la posesión del predio con anterioridad al 25 de noviembre del 2010, teniendo como fundamentación para ello la entrada en vigencia de la Ley 29618 (Ley que establece la presunción de que el Estado es poseedor de los inmuebles de su propiedad y declara imprescriptibles los bienes inmuebles de dominio privado estatal.) Ahora bien, con la modificatoria publicada el 27 de julio del presente año, el plazo para la formalización de los predios rustico y eriazos habilitados, se extiende hasta el 31 de diciembre del 2015. En ese sentido, la adecuación del reglamento estará a cargo del Ministerio de Agricultura y Riego, quien deberá proceder dentro de los treinta días desde la entrada en vigencia de la Ley N° 31848 de conformidad con su única disposición complementaria final. CECILIA PUELL MANRIQUE Socia Líder del Área de Saneamiento de Predios y Recursos Hídricos Contacto: cpuell@sdlaw.pe

La sentencia, objeto de comentario, es la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 03394-2021-PA-TC que resolvió declarar FUNDADA la demanda de amparo declarando la NULIDAD de la notificación de una Resolución de Intendencia emitida por la SUNAT y ordenándole que notifique nuevamente la Resolución de Intendencia al domicilio fiscal del demandante. La sentencia inicia analizando los alcances del “procedimiento de fiscalización y el principio de razonabilidad” señalando que la potestad tributaria estatal se ejerce en forma discrecional para cumplir con su función recaudadora, pero que dicha actuación discrecional se encuentra limitada por el principio de razonabilidad. Al respecto, efectivamente tenemos que en nuestro ordenamiento jurídico existen potestades administrativas regladas y discrecionales, siendo que en estas última se deben aplicar la teoría de la gradualidad y razonabilidad, lo cual se manifiesta a través de la motivación, pues lo que se busca es la interdicción de la arbitrariedad. La sentencia señala que “es exigible, en el caso de la notificación al contribuyente que está siendo objeto de una fiscalización tributaria, que la administración tributaria tenga la certeza absoluta de que este ha tomado conocimiento de la existencia de dicho procedimiento y, para ello, atendiendo el caso,…en ejercicio razonable de su facultad discrecional reconocida legalmente, debe tomar las medidas complementarias y necesarias que le permitan cumplir con el cometido de manera efectiva, vale decir con el objeto de garantizar el derecho a la defensa del contribuyente”. Sobre esto es muy importante resaltar que estamos ante una potestad administrativa la cual es una decisión unilateral procedente de autoridad pública con sujeción a la ley y que se adjudica a una Administración Pública para satisfacer un interés general y que le permite imponer decisiones o conductas a terceros cuya actuación se encuentra subordinada a control legal. En ese sentido, queda claro que no será acorde al interés general que se tramiten procedimientos (sobre todo los que afectan al administrado) que no le sean correcta y oportunamente notificados de tal forma que pueda ejercer los derechos que le corresponda y esto, sobre todo, porque la Administración Pública tiene la potestad de imponer decisiones o conductas a los administrados, por lo que, permitir que esta imposición sea sin conocimiento del administrado o sin permitirle su legítimo derecho de defensa implicaría derrumbar el Estado de Derecho. Por otro lado, es muy importante dejar claro que no se está discutiendo la validez del acto administrativo como tal sino su notificación. Sin embargo, es importante que para poder revisar y analizar si dicho acto administrativo cuenta con sus elementos de validez conforme a ley (competencia, objeto o contenido, finalidad pública, motivación, procedimiento regular) el mismo debe ser correctamente notificado al administrado. Aclarado el punto anterior es necesario precisar que no todo lo válido es legal, ni todo lo inválido es ilegal, siendo relevante determinar si los vicios son trascendentes o no, pues serán inválidos sólo aquellos con vicios trascendentes. Es por eso que la ilegalidad es fruto de una constatación mientras la invalidez es fruto de una valoración en el caso concreto. En ese sentido, en el caso concreto, tenemos que verificar si efectivamente se trató de un vicio trascendente pues como se ha indicado no todo vicio por sí mismo causa indefensión. En el presente caso, el Tribunal Constitucional concluye que SUNAT debe asegurarse que el administrado efectivamente tome conocimiento de la notificación teniendo que agotar todos los medios necesarios para cumplir con dicha finalidad, entre ellos, notificar a la dirección del DNI del administrado. Así, en este caso tenemos un acto administrativo (cuya validez no es objeto de análisis sino su notificación) que, dados los vicios ocurridos en su notificación, no puede otorgarle cobertura a sus efectos jurídicos. Revisando el Art. 16° del TUO de la LPAG tenemos que “el acto administrativo es eficaz a partir de que la notificación legalmente realizada produce sus efectos, conforme a lo dispuesto en el presente capítulo. 16.2 El acto administrativo que otorga beneficio al administrado se entiende eficaz desde la fecha de su emisión, salvo disposición diferente del mismo acto” (el énfasis es propio). Es claro que recién con la notificación “legalmente realizada” se puede vincular al administrado, siendo que antes de ello, el acto administrativo sólo vincula a la Administración Pública que lo emitió. En el caso resuelto por la sentencia comentada, la SUNAT indica haber notificado la Resolución de Intendencia al buzón electrónico del administrado, sin embargo, sin perjuicio de lo dispuesto en el Art. 104º del Código Tributario, el Art. 20° del TUO de la LPAG regula las modalidades de notificación estableciendo un orden de prelación (bajo sanción de nulidad de la notificación) que obliga que primero rige la notificación personal en su domicilio; segundo la notificación por telegrama, correo certificado o telefax siempre que ello haya sido solicitado expresamente por el administrado; tercero la publicación en el Diario Oficial. Finalmente señala el dispositivo que “la entidad que cuente con disponibilidad tecnológica puede asignar al administrado una casilla electrónica gestionada por esta, para la notificación de actos administrativos, así como actuaciones emitidas en el marco de cualquier actividad administrativa, siempre que cuente con el consentimiento expreso del administrado” (el énfasis es propio). Esto implica que lo que buscó el legislador es que siempre se logre, con el mayor estándar de certeza posible, que el administrado tome conocimiento de las notificaciones de la Administración Pública. Si bien es cierto la tecnología es una herramienta que nos debe servir para mejorar los procedimientos no debemos olvidar que la misma debe ser siempre un medio y no un fin en sí mismo. El ejemplo más claro es el de la utilización de casillas electrónicas (buzón electrónico siguiendo el caso en concreto). Lo cierto es que el mal uso de esta herramienta hace que pasemos de un derecho fundamental a una carga, pues hoy por hoy casi parece que estamos obligados (los administrados) a revisar diariamente todas las casillas electrónicas de todas las Administraciones Públicas con las que interactuamos (y quizá hasta con las que no) pues lo que antes era un derecho fundamental ahora pareciera que dejó de serlo para tener que estar sobre alerta de posibles notificaciones, lo que claramente va en contra de un Estado de Derecho que se enorgullece de serlo. Debemos recordar que la idea de un procedimiento administrativo es dotar de equilibrio la relación entre administrado y administración pública dado los privilegios de esta última y como tal, el procedimiento, cumple una función garantizadora que busca eliminar la espontaneidad de la Administración Pública buscando estabilizar intereses contrapuestos. En esta idea de función garantizadora merece especial atención la debida notificación pues, como se ha indicado, es a partir de la misma que un acto administrativo surte efectos en el administrado. A modo de cierre, debemos precisar que, dada la posición de la Administración Pública y sus potestades, la misma debe velar por garantizar, a los administrados, el debido procedimiento que incluye la debida notificación pues efectivamente, compartiendo el criterio del Tribunal Constitucional, lo que realmente importa de las notificaciones es que el administrado llegue a tener conocimiento de acto notificado para que pueda ejercer correctamente sus derechos.

Nuestro sistema jurídico moderno prevé la figura de la defensa posesoria, sea por la vía de hecho o directa, o por la vía judicial, según el espacio, tiempo y circunstancias en el que el derecho de posesión sobre un bien se ve afectado con una invasión. En esta oportunidad nos limitaremos a comentar el primer supuesto, que es llamado técnicamente defensa posesoria extrajudicial, en relación a bienes inmuebles, la misma que puede ser ejercida tanto por particulares como por el Estado; con mayor precisión y claridad, a partir de la dación de la Ley N° 30230, publicada en el Diario Oficial “El Peruano” el 12 de julio de 2014, que en su paquete de modificaciones, contiene la modificación del Art. 920 del Código Civil, referente al tema en comento. Esta modificatoria nos trae 6 innovaciones: (i) Se repele adicionalmente la fuerza empleada por el invasor contra el bien, ya no sólo contra la persona cuando es despojada, por lo que, ahora el poseedor no se restringirá a que deba ser directa y personalmente despojado, puede igualmente reivindicar si el invasor ingresó al bien en su ausencia. (ii) El plazo de 24 horas se ha extendido a 15 días, dentro de los cuales, y mediando preferentemente un procedimiento ante la Policía y/o la Municipalidad de la jurisdicción, se puede recuperar el bien desalojando al invasor, previo procedimiento y calificación ante dichas instituciones. (iii) en esta misma línea, se ha superado el famoso “sin intervalo de tiempo”, que nos limitaba a recuperar el bien en el mismo acto del despojo o hasta sólo 24 horas desde la invasión, lo cual muchas veces se hacía imposible o suscitaba complicaciones. Ahora, el plazo se cuenta desde el momento en que el poseedor toma conocimiento efectivo de la invasión. En este sentido, se deduce de la modificatoria que podemos recuperar el bien mucho antes de que se cumpla el plazo prescriptorio extraordinario de 10 años. (iv) El propietario de un inmueble que no tenga construcción o la misma esté en proceso por parte del invasor, también puede reivindicar contra dicho invasor, sin embargo, este puede oponer prescripción si ha usufructuado el bien como propietario por lo menos 10 años, arriesgándose a que antes de este plazo, así haya invertido en el inmueble invadido, puede ser desalojado sin mediar proceso judicial. (v) cuando son requeridos formalmente, la Policía y/o la Municipalidad de la jurisdicción tienen participación obligatoria (bajo responsabilidad funcional) como garantes de que la recuperación se efectivizará, por lo que sugerimos reglamentar su intervención dado el tiempo transcurrido desde a dación de la Ley 30230, y que estas instituciones estén instruidas de este mecanismo legal e implementarlo en sus procedimientos, como ya lo tenemos parcialmente ante la Policía, pues en el tiempo se han presentado problemas de interpretación y aplicación del procedimiento de defensa posesoria extrajudicial que lo han entorpecido en perjuicio de los interesados. Las Municipalidades intervienen extraoficialmente cuando el desalojo implica demolición y edificaciones inmediatas, porque estas acciones deben ser debidamente autorizadas, preservando igualmente la seguridad inmobiliaria de los colindantes y/o vecinos, de ser el caso. (vi) La defensa posesoria no procede para el invasor contra el propietario que ingresó a su predio, salvo que este haya ingresado al bien cuando haya operado la prescripción en favor del invasor. En efecto, no basta ostentar un título de propiedad porque este puede haber quedado sin efecto por el paso del tiempo; por otro lado, el poseedor invasor que ha sido desalojado por un legítimo propietario no puede recuperar el bien vía defensa posesoria extrajudicial, deberá recurrir a la autoridad jurisdiccional competente. Hasta antes de la publicación de la Ley 30230, en nuestro concepto, esta figura reivindicatoria de posesión sumaria (defensa posesoria extrajudicial) era imprecisa en su forma y plazo, suscitando esta incertidumbre excesos en su invocación y ejercicio; más aún si no se contaba con la intervención de la autoridad competente como garantía de su ejecución en supuestos de grandes invasiones, principalmente (contrata y enfrentamiento de matones por ambos lados, por ejemplo). Al no contar con un plazo específico para defender la posesión extrajudicialmente, la costumbre jurídica nos restringió a 24 horas contadas necesariamente a partir del acto invasivo, hecho que muchas veces dejaba inmediatamente indefensos a aquellos poseedores despojados que en la mayoría de los casos reaccionaban luego de transcurrido este plazo, o su planificación para reivindicar rebasaba, igualmente, dicho plazo; debiendo, en consecuencia, recurrir obligatoriamente a la justicia ordinaria, lo cual, sabemos, implica inversión de tiempo y dinero que, muchas veces, devalúa económicamente el bien y perjudica oportunidades de inversión o disposición sobre el mismo. Esta figura legal, si bien ha esclarecido muchas dudas e incertidumbre en torno al procedimiento de defensa posesoria extrajudicial, aún deja vacíos e imprecisiones como, ¿cuáles son las vías de hecho no justificadas y aquellas que sí justifican, y cuál es su gradualidad?, etc. El aporte, en nuestro concepto, se da principalmente en la oportunidad y plazo para la recuperación extrajudicial, esto es desde que la persona toma conocimiento de la invasión, hasta antes que opere la prescripción, y en el lapso de 15 días que le permita organizarse bien y solicitar oportunamente la intervención de la autoridad competente (Policía y/o Municipalidad). La intervención obligatoria de la Policía, principalmente, erradica definitivamente la contratación y participación de matones que pueden generar aún mayores problemas.

Jimena Tapia del canal digital Emprende Peru TV entrevista al Dr Pablo Solari Barboza

I. Introducción

a. Introduction